Fases do Procedimento Disciplinar – Inquérito no PAD
• Em que consiste a fase de Inquérito do PAD?
• Quais são os atos iniciais do inquérito?
• Em que consiste o afastamento preventivo do acusado?
Notificações
• Qual a diferença dos termos servidor envolvido, investigado, acusado e indiciado?
• Por que é preciso notificar o servidor acusado?
• O que deve conter na Notificação Prévia do acusado?
• Como notificar o servidor acusado em local incerto ou não sabido?
• Como proceder nos casos em que o servidor acusado se recusa a assinar a notificação?
• Como proceder a notificação no caso de licença médica do servidor acusado?
• Que infração comete o servidor público que se negar a testemunhar a recusa do “sindicado/acusado” de assinar as notificações e intimações despachadas pela Comissão de PAD?
Constituição de Procurador/Advogado
• É obrigatória a presença do advogado (procurador) para acompanhar o acusado no PAD?
• Existe um prazo para a nomeação do procurador do acusado?
• É possível dois ou mais acusados constituírem o mesmo advogado para suas defesas em sede de PAD?
Atos processuais
• Quais são os principais atos processuais de uma Comissão Disciplinar?
• Fornecimento de cópia e de vista do processo. Quem tem direito?
Instrução Probatória
• Em que consiste a instrução probatória?
• Quais são os meios de prova mais usados no processo disciplinar?
• Em que situações a Comissão Disciplinar pode indeferir pedidos do acusado?
• Pode-se usar prova pericial no PAD?
• É possível fazer acareações em sede de PAD?
• Como proceder no caso de dúvidas acerca da sanidade mental do acusado?
• É possível solicitar a quebra de sigilo bancário ou fiscal em sede de PAD?
• Pode a Comissão Disciplinar prestar informações a órgãos externos quando solicitadas?
• É possível utilizar num PAD provas emprestadas de uma Sindicância ou PAD precedentes?
• É possível utilizar num PAD provas emprestadas de uma Sindicância ou PAD precedentes os quais tenham sido julgados nulos?
• Qual a diferença entre provas ilegítima e provas ilícitas? Elas podem ser admitidas no PAD?
• É possível a Comissão Disciplinar solicitar a interceptação telefônica dos acusados no PAD?
Testemunhas
• Qual a quantidade de testemunhas que a Comissão ou o acusado pode arrolar?
• Como deve ser feita a intimação da testemunha para depoimento?
• É obrigatória a notificação dos acusados quando a Comissão de PAD convoca testemunhas para depoimento?
• O que deve ser feito quando a testemunha não comparece para oitiva?
• A testemunha que comparece ao depoimento pode se negar a falar?
• Pode se colher a oitiva de um servidor que atuou como procurador ou defensor de um dos acusados?
Interrogatório
• O interrogatório do acusado é obrigatório em um PAD?
• O interrogatório do acusado pode ser feito mais de uma vez?
• Havendo mais de um acusado, é necessário notificar cada um deles para o depoimento de outro?
• Como proceder se o acusado, regularmente intimado, não comparecer à audiência de interrogatório?
• O acusado pode se negar a falar em seu interrogatório?
• É possível proceder à tomada de depoimentos de testemunhas e acusados por meio de videoconferência?
• É possível realizar o sobrestamento do PAD? Quais as circunstâncias em que é possível? Tem que se fazer por meio de Portaria? E para retomar o curso do PAD também deve haver Portaria?
Em que consiste a fase de Inquérito do PAD?
O inquérito administrativo (ou, simplesmente, inquérito), que é a parte contraditória do processo, conduzida autonomamente pela comissão, comporta os seguintes atos, na ordem: a) atos iniciais do inquérito (instalação da comissão processante; comunicação da instalação; designação do secretário); b) atos de instrução (notificação do servidor, depoimentos, perícias, diligências, interrogatório, indiciação e citação para apresentar defesa escrita); c) defesa escrita e d) relatório.
Quais são os atos iniciais do inquérito?
A Comissão inicia com a elaboração da Ata de Instalação dos Trabalhos, a qual deve: comunicar a instalação; designar secretário; analisar os autos do processo; e registrar, se for o caso, outras providências imediatas a serem tomadas.
A comissão deve comunicar à autoridade instauradora o início dos trabalhos, o local de instalação e o horário de funcionamento.
A comissão deve ter um secretário, designado pelo presidente, preferencialmente com prática em digitação e elaboração de expedientes em geral, pois a ele incumbem os serviços de expediente do colegiado (digitação, cópia, entrega de documentos, etc.). A Lei nº 8.112/1990 estabelece como requisito que o secretário seja servidor (não pode ser celetista) e prevê a possibilidade de a designação recair sobre um dos membros; mas também pode ser designado algum servidor estranho à comissão (neste caso, não se exige o requisito da estabilidade).
Em que consiste o afastamento preventivo do acusado?
Nos termos do artigo 147 da Lei nº 8.112/1990, o afastamento preventivo do acusado é ato de competência da autoridade instauradora, formalizado por meio de portaria, apenas para situações em que se vislumbra que o servidor, caso mantido o seu livre acesso à repartição, traga ou possa trazer qualquer prejuízo à apuração, seja destruindo provas, seja coagindo demais intervenientes na instrução probatória.
O instituto, que afasta o agente de suas tarefas e impede seu acesso às dependências da repartição como um todo (e não apenas à sua sala de trabalho), na qualidade de servidor, deve ser visto como medida cautelar de emprego excepcional, quando outros meios legais de que dispõem a autoridade instauradora e o titular da unidade não sejam suficientes.
O afastamento do servidor acusado poderá ocorrer pelo prazo de até 60 dias, admitida uma única prorrogação, impondo-se o seu retorno ao final do prazo máximo de 120 dias, ainda que o processo não tenha sido concluído.
Qual a diferença dos termos servidor envolvido, investigado, acusado e indiciado?
Os termos envolvido e investigado se referem ao servidor ainda não acusado, ou seja, apenas um interessado no processo. A partir do momento da notificação prévia devidamente assinada, o servidor passa a ser um acusado. Quando da finalização da instrução, caso a Comissão delibere pela indiciação do acusado, seguindo-se a citação para apresentação de defesa escrita, passa-se a denominar o servidor de indiciado.
Por que é preciso notificar o servidor acusado?
Em que pese a inexistência de previsão expressa na Lei nº 8.112/1990, a notificação prévia é ato indispensável ao início do exercício da ampla defesa e do contraditório. Assim, com o início da fase de instrução, a comissão deve notificar pessoalmente o servidor da existência do processo no qual figura como acusado, a fim de que possa se defender, exceto se ainda não houver no processo elementos que justifiquem a realização de tal ato.
A decisão quanto à notificação do servidor acusado deve ser precedida de ata de deliberação. Assim, após a ata de instalação, pela qual a comissão registra o início de seus trabalhos, ela se reunirá para analisar o processo e deliberar pela notificação do acusado.
A notificação, extraída em duas vias, deve ser entregue pessoalmente ao servidor, coletando recibo datado em uma via que fará parte do processo. A entrega da notificação é o primeiro contato da comissão com o servidor. Havendo mais de um servidor a figurar como acusado, deve ser feita uma notificação para cada um, individualmente.
O que deve conter na Notificação Prévia do acusado?
Na notificação, para atender aos artigos 153 e 156 da Lei nº 8.112, de 11/12/1990, a comissão deve informar: (I) que existe o referido processo e que dele consta representação ou denúncia, contra o servidor, de suposto ilícito, podendo indicar, de forma muito genérica e sucinta, o motivo da instauração (apenas em termos fáticos), suprindo a lacuna da portaria inaugural (mas sem descer à minúcia de descrever e enquadrar as irregularidades, o que será feito pela comissão posteriormente, somente ao final da instrução, com a indiciação, se for o caso); (II) todos os direitos e meios de acompanhar o processo, de contestar provas e de produzir as suas próprias (convém reproduzir, na notificação, o texto do art. 156 da Lei nº 8.112/1990, embora não seja obrigatório ou causa de nulidade não fazê-lo); (III) local e horário de funcionamento da comissão processante.
Como notificar o servidor acusado em local incerto ou não sabido?
Na hipótese de o servidor estar em lugar incerto e não sabido, após comprovadas as tentativas de localizá-lo e notificá-lo no trabalho e no local declarado como de sua residência (por meio de termos de ocorrência, com identificação daqueles que as realizaram, data e hora, coletando, se possível, testemunho de colegas, amigos, parentes ou vizinhos de que não mais é visto naqueles locais ou outras informações porventura prestadas), essa circunstância deve ser registrada por termo assinado pelos membros da comissão.
Como referência, pode-se mencionar a quantidade de duas tentativas de encontrar o servidor em seu local de trabalho e em sua residência. Tal hipótese, enfrentada com certa frequência por comissões, pode ocorrer, por exemplo, em razão de servidor que, por qualquer motivo, não está comparecendo ao seu local de serviço (ou ainda no caso de se tratar de ex-servidor).
Nesse caso, deve a comissão notificar por edital, publicado uma vez no Diário Oficial da União e uma vez em jornal de grande circulação no local do último domicílio conhecido (cf. art. 163, Lei nº 8.112/1990).
Como proceder nos casos em que o servidor acusado se recusa a assinar a notificação?
Nos termos do §4º do art. 161 da Lei nº 8.112/1990, em caso de o servidor ser encontrado, mas se recusar a assinar a notificação, a comissão deve consignar o incidente em termo e coletar dois testemunhos, preferencialmente estranhos ao trio processante.
Destaque-se que, a rigor da literalidade da Lei nº 8.112/1990, não se exige que essas testemunhas sejam servidores; mas, por óbvio, podendo sê-lo é melhor, em razão da fé pública que agregam. Considera-se o servidor notificado como acusado a partir da data do incidente, consignada no termo.
Como proceder a notificação no caso de licença médica do servidor acusado?
Quando o servidor estiver em licença médica e se recusar a receber a notificação para figurar como acusado, deve a comissão provocar a junta médica oficial a se manifestar se a doença incapacita o acompanhamento do processo. Caso a junta médica ateste que não incapacita, a comissão pode tentar notificá-lo, agindo da mesma forma do servidor encontrado e que se recusa a assinar a notificação.
Que infração comete o servidor público que se negar a testemunhar a recusa do “sindicado/acusado” de assinar as notificações e intimações despachadas pela Comissão de PAD?
Conforme previsto no artigo 117, IV, da Lei nº 8.112/1990, é proibido ao servidor opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço, e, ainda, de acordo com artigo 116, III e IV, do mesmo diploma legal, são deveres do servidor observar as normas legais e regulamentares e cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais.
Assim, o servidor que não comparece ou se recusa a prestar depoimento ou mesmo se nega a testemunhar a recusa do “sindicado/acusado/indiciado” de assinar notificações e intimações está opondo resistência injustificada ao andamento de processo e está deixando de cumprir as normas previstas na Lei nº 8.112/1990, bem como descumprindo ordens superiores, tendo em vista que a autoridade instauradora outorgou competência para a comissão processante apurar determinada irregularidade.
Nesse contexto, o servidor estaria sujeito às penalidades de advertência e, caso reincidente, de suspensão, conforme artigos 129 e 130 da Lei nº 8.112/1990. Entretanto, importante registrar que, dependendo do caso, a conduta poderia até ser enquadrada no inciso VI do artigo 132 da Lei nº 8.112/1990 (insubordinação grave em serviço), cuja pena é de demissão.
É obrigatória a presença do advogado (procurador) para acompanhar o acusado no PAD?
O processo administrativo disciplinar rege-se, dentre outros, pelo princípio do formalismo moderado. Uma de suas manifestações está expressa no artigo 156 da Lei nº 8.112/1990, que é o direito de o acusado acompanhar o processo, caso queira, na íntegra ou em ato específico, seja pessoalmente, seja por meio de procurador. No processo administrativo disciplinar a presença do advogado no PAD não é obrigatória, conforme entendimento do STF, por meio da Súmula Vinculante nº 5: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.
Existe um prazo para a nomeação do procurador do acusado?
Diferentemente do que ocorre em sede judicial, caso o acusado opte por exercitar o acompanhamento da apuração, pode fazê-lo pessoalmente. O texto legal foi claro ao prever o caráter alternativo do acompanhamento, pessoal ou por procurador, facultando a escolha ao próprio interessado. Não há necessidade de constituir procurador e menos ainda, se for o caso, de este ser advogado.
O acusado pode constituir procurador em qualquer fase do processo. Os prazos que devem ser observados pelo acusado dizem respeito à apresentação da defesa, quais sejam, os previstos nos artigos 161, 163 e 164 da Lei nº 8.112/1990.
É possível dois ou mais acusados constituírem o mesmo advogado para suas defesas em sede de PAD?
Inicialmente, registre-se que a defesa dos acusados em sede de sindicância punitiva e processo administrativo disciplinar pode ser exercida pessoalmente, pelo próprio acusado, ou por defensor por ele constituído. Nesse sentido, o entendimento legal e jurisprudencial deixou ao arbítrio do servidor a escolha do meio pelo qual será exercida sua defesa, segundo se observa no art. 156 da Lei nº 8.112/1990, bem como na Súmula Vinculante nº 5/STF.
Elucidado esse ponto, cumpre informar que não há irregularidade no fato de dois acusados terem constituído um mesmo procurador para realizar suas defesas no processo administrativo disciplinar ou na sindicância acusatória, desde que não haja interesses contraditórios a defender.
Quais são os principais atos processuais de uma Comissão Disciplinar?
Embora as Leis nº 8.112/1990 e nº 9.784/1999 não tenham se dedicado a discriminar os tipos de atos processuais, convém tentar fazê-lo, a título exemplificativo. Pode-se então considerar que as principais formas de manifestação da comissão no processo são: ata de instalação dos trabalhos da comissão; atas de deliberação, detalhando os rumos da apuração; despachos, em resposta a provocações do acusado; termos, registrando diversos tipos de ocorrência, como abertura e encerramento de volume, de juntada, de vista, de diligência, etc.; e atos de comunicação – notificação, intimação, citação, memorando e ofício.
Fornecimento de cópia e de vista do processo. Quem tem direito?
Vigora, como em toda a Administração Pública federal, o princípio da publicidade. No entanto, diante da peculiaridade da matéria, esta publicidade deve ser vista com reserva. O §3º, do artigo 7º, da Lei nº 12.527/2011, Lei de Acesso à Informação, prescreve: “O direito de acesso aos documentos ou às informações neles contidas utilizados como fundamento da tomada de decisão e do ato administrativo será assegurado com a edição do ato decisório respectivo”.
Na mesma linha, o caput do art. 20 do Decreto nº 7.724/2012: “O acesso a documento preparatório, ou informação nele contida, utilizados como fundamento de tomada de decisão ou de ato administrativo, será assegurado a partir da edição do ato ou decisão”.
Em outras palavras, sendo os apuratórios disciplinares uma reunião de documentos destinados a fundamentar uma decisão (julgamento da autoridade competente), têm sua publicidade relativizada até que esta decisão ocorra.
Dessa forma, entende-se que, durante seu curso, os procedimentos disciplinares têm seu acesso restrito às partes interessadas, ou seja, particulares somente podem acessar os autos se acusados ou indiciados, ou se representantes legais destes.
Em consequência, o denunciante não tem direito de acesso aos autos de processos em curso, de sua cópia, ou de ser informado sobre o tratamento dado à sua denúncia.
Nesse sentido, o Enunciado CGU nº 14, de 31/5/2016, publicado no Diário Oficial da União de 1/6/2016, dispõe:
RESTRIÇÃO DE ACESSO DOS PROCEDIMENTOS DISCIPLINARES. Os procedimentos disciplinares têm acesso restrito para terceiros até o julgamento, nos termos do art. 7º, parágrafo 3º, da Lei nº 12.527/2011, regulamentado pelo art. 20, caput, do Decreto nº 7.724/2012, sem prejuízo das demais hipóteses legais sobre informações sigilosas.
Uma vez encerradas as apurações, e julgado o processo, qualquer particular tem direito a vistas e cópias dos autos, com exceção de documentos deles constantes que mantenham alguma restrição legal de acesso, tais como informações bancárias ou fiscais, informações pessoais, ou classificadas como sigilosas pela Administração.
Em que consiste a instrução probatória?
A instrução probatória consiste numa série de atos produzidos no intuito de buscar elementos para amparar a formação da convicção por parte da comissão e da autoridade julgadora. Portanto, a instrução é o cerne do processo e deve ser merecedora de grande atenção e empenho por parte do colegiado. Advirta-se, de imediato, que a lista apresentada no art. 155 da Lei n° 8.112/1990 (tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências, perícias), é meramente exemplificativa, sem o condão de exaurir as hipóteses de emprego de atos de instrução. Podem decorrer tanto de iniciativa da própria comissão, cumprindo seu dever de ofício de apurar, quanto de pedido do acusado, exercendo seu direito à ampla defesa e ao contraditório.
Quais são os meios de prova mais usados no processo disciplinar?
Os meios de prova mais comuns que se empregam no processo administrativo disciplinar são: provas documentais (certidões, atestados, extratos de sistemas informatizados, fotografias, CD’s, fitas de vídeo, degravações, etc.); provas orais (oitivas, declarações, acareações e interrogatórios) e provas periciais (laudos de forma geral).
Em que situações a Comissão Disciplinar pode indeferir pedidos do acusado?
Em relação a pedidos formulados pelo acusado, o presidente da comissão, mediante deliberação do Colegiado, tem a prerrogativa legal de, à vista da eficiência, economia e celeridade, negar, total ou parcialmente, aqueles considerados meramente impertinentes (pedidos sem relação com o processo); irrelevantes (pedidos que têm relação com o processo, mas em nada contribuem para o esclarecimento), protelatórios (apenas para postergar no tempo a decisão); de impossível realização ou sobre fatos já comprovados por outros atos.
Todavia, este poder deve ser usado com cautela, em caso de inequívoca improcedência, uma vez que a negativa de ato de interesse do acusado pode suscitar alegação de cerceamento à defesa.
Pode-se usar prova pericial no PAD?
Sim. Pode ocorrer de, no curso de um apuratório, a comissão necessitar de determinado conhecimento técnico específico para esclarecer algum fato. O senso comum, em regra, refere-se, de forma abrangente, a este tipo de prova como pericial. Nesse sentido amplo, podem ser citados, em lista meramente exemplificativa: exame grafotécnico, tradução juramentada, exame contábil, conferência de valores, inventário de bens, avaliação de bens, avaliações técnicas de equipamentos ou mercadorias, dentre outros. Convém destacar que a prova pericial, em seu sentido amplo da expressão, à vista das possibilidades de acarretar demora e/ou custo, somente deve ter sua realização deliberada pela comissão se o fato em questão for imprescindivelmente relevante para o deslinde do processo e se seu esclarecimento depender única e exclusivamente de conhecimento técnico especializado, sem outra forma de ser suprido.
É possível fazer acareações em sede de PAD?
Sim. Para casos em que se detectem contradições em seus depoimentos, o artigo 158, § 2º da Lei nº 8.112/1990, prevê a realização de acareação entre testemunhas. O artigo 159, § 1º da mesma Lei também prevê acareação entre acusados quando divergirem em seus interrogatórios.
Em sentido estrito, a lei não prevê acareação entre testemunha e acusado, mas também não a veda de forma expressa. A possibilidade deste tipo de acareação decorre do artigo 229 do Código de Processo Penal. Porém, em virtude de figurarem no processo de forma diferenciada (enquanto um se submete ao compromisso de verdade, o outro tem a prerrogativa de não se auto incriminar), não é recomendável acarear testemunha e acusado, podendo-se estender a crítica também para acareação entre acusados.
Como proceder no caso de dúvidas acerca da sanidade mental do acusado?
Pode ocorrer de, no curso de processo administrativo disciplinar, surgir dúvida sobre a sanidade mental do acusado, suscitada pela própria parte ou pela comissão, ou ainda por haver interdição judicial por anomalia psíquica.
Nesse caso, a comissão deve propor à autoridade instauradora a realização de exame pericial por junta médica oficial do órgão, da qual participe pelo menos um médico psiquiatra.
Trata-se, em essência, de uma prova pericial, e, como tal, sua realização somente se justifica caso haja nos autos elementos que de fato suscitem dúvida acerca da sanidade mental do acusado. Nesse sentido, o Enunciado CGU nº 12/2016, in verbis:
Enunciado CGU nº 12 de 14 de janeiro de 2016 (Publicado no DOU de 14/01/2016, Seção I, página 10) ATESTADO MÉDICO PARTICULAR. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL O atestado médico particular não tem, necessariamente, o condão de sobrestar o processo disciplinar. Inexistindo dúvida razoável acerca da capacidade do acusado para o acompanhamento do processo, com base no conjunto probatório carreado aos autos, poderá a prova pericial ser indeferida.
É possível solicitar a quebra de sigilo bancário ou fiscal em sede de PAD?
Sim. Os sigilos fiscal e bancário somente devem ser afastados diante da existência de fundados indícios de grave irregularidade e em caráter excepcional, quando o interesse público deve prevalecer sobre o direito individual. E, mesmo nessas hipóteses excepcionais, os dados disponibilizados somente devem ser utilizados pela autoridade solicitante de forma restrita, limitadamente para a apuração que justificou o afastamento da inviolabilidade, mantendo-se a obrigação do sigilo em relação às pessoas estranhas ao processo ou procedimento administrativo em curso.
É possível o fornecimento de informações fiscais de determinado indivíduo independentemente de autorização judicial, desde que solicitadas por autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, e comprovada a instauração de processo administrativo específico, consoante aventa o Código Tributário Nacional, na redação conferida pela LC nº 104/2001.
Já para a quebra do sigilo bancário, será necessária a autorização judicial, conforme o disposto no parágrafo 1º do artigo 3º da LC nº 105/2001: “Art. 3º, § 1º: Dependem de prévia autorização do Poder Judiciário a prestação de informações e o fornecimento de documentos sigilosos solicitados por comissão de inquérito administrativo destinada a apurar responsabilidade de servidor público por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido.”
Pode a Comissão Disciplinar prestar informações a órgãos externos quando solicitadas?
Pode ocorrer de, no curso do apuratório disciplinar, a comissão ser provocada ou estar legalmente obrigada a enviar dados decorrentes de seus trabalhos para órgãos ou autoridades externas ao Sistema Correcional do Poder Executivo Federal.
Visando a um controle dessa disponibilização de informações (o que não se confunde em interferir na autonomia do colegiado), a Portaria CGU nº 335, de 30/05/2006, em seu art. 24, alerta para as obrigações de sigilo necessário à apuração do fato ou decorrente do interesse público. Tal Portaria CGU, emitida originalmente para disciplinar os feitos instaurados dentro do Sistema de Correição, determina que o atendimento seja autorizado pelo Secretário-Executivo do Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União ou pelo Corregedor-Geral.
Analogamente, estendendo a norma supra, pode-se adotar, como recomendação para os feitos disciplinares em geral na administração pública, a autorização para envio de informações e documentos, por meio da autoridade instauradora, se decorrente de: requisição judicial ou do Ministério Público Federal; obrigatoriedade de comunicar prática de crime, de ato de improbidade administrativa e dano ao erário; e pedido de outras autoridades administrativas.
É possível utilizar num PAD provas emprestadas de uma Sindicância ou PAD precedentes?
Sim. Uma vez que as formas de instrução processual administrativa não estão taxativamente previstas em lei e não há expressa vedação legal, é possível, em sede disciplinar, também se valer do instituto judicialmente aceito da prova emprestada.
O principal requisito para correta utilização da prova emprestada é a observância do contraditório e da ampla defesa, que poderá já ter ocorrido no processo de origem ou ser ofertado no momento de juntada da prova ao novo processo. De uma ou outra forma, desde que respeitado o citado requisito, a prova emprestada é integralmente válida no processo de destino, trazendo para ele todo o seu valor como elemento formador de convicção e mantendo a força e o condão intrínsecos à sua natureza.
É possível utilizar num PAD provas emprestadas de uma Sindicância ou PAD precedentes os quais tenham sido julgados nulos?
A princípio, importante esclarecer que, no processo administrativo, que se orienta na busca da verdade material, não há razão para dificultar o uso da prova emprestada. Pode-se dizer, ainda, que a admissibilidade da prova emprestada, atualmente, também encontra amparo na garantia constitucional da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF/88), inserida como direito fundamental pela Emenda Constitucional nº 45, porquanto se trata de medida que visa, entre outros fins, dar maior celeridade ao processo.
A eventual declaração de nulidade do processo de origem não necessariamente implicará a nulidade da prova emprestada, sobretudo porque a declaração de nulidade pode ter fundamentos variados e, ao menos em tese, pode ter sido respeitado o requisito essencial da prova emprestada, que é a observância do contraditório e da ampla defesa. Assim, a resposta exata a este questionamento depende da análise de cada caso em concreto.
Qual a diferença entre provas ilegítima e provas ilícitas? Elas podem ser admitidas no PAD?
Conforme o inciso LVI do art. 5º da Constituição Federal, são inadmissíveis no processo as provas ilícitas.
As provas obtidas com afronta a formalidades de lei processual padecem de ilegitimidade e, portanto, são ilegítimas. Sobre elas, como regra, a própria lei processual violada prevê a sanção cabível, que repercute em sua introdução ou não no processo (tal sanção pode variar desde a declaração de nulidade absoluta e insanável até de nulidade relativa e sanável). Em outras palavras, a prova ilegítima ainda pode ser admitida, introduzida e até mesmo receber valoração associada à sua ilegitimidade. Citam-se, como exemplos: realização de ato instrucional sem a prévia notificação ao interessado, coleta de testemunho de pessoa impedida, prova pericial sobre fato que dispensa conhecimento específico, prova sobre fato já comprovado nos autos ou qualquer outro defeito sobre forma processual.
Já as provas obtidas com violação de direito material (constitucional, penal, civil, comercial, etc.) padecem de ilicitude e, portanto, são ilícitas. Nesse caso, diferentemente da ilegitimidade (em que a prova pode ser produzida e admitida no processo, após ser submetida a uma sanção legal – declaração de nulidade, por exemplo – que influenciará em sua valoração), a prova ilícita sequer é admitida no processo. Menos ainda se cogita então de ser introduzida e posteriormente valorada.
A CF não impõe à prova ilícita uma superveniente sanção processual; mais que isso, a declara inadmissível.
Citam-se, como exemplos: confissão sob coação; provas obtidas, à margem de autorização judicial, com violação de domicílio (como busca e apreensão, por exemplo), da intimidade (em que se inserem os sigilos bancário e telefônico, aqui não incluída a mera relação de ligações realizadas a partir de uma dada linha de telefone, sem acessar o teor das conversas), da vida privada, da honra e da imagem; em suma, provas que afrontam garantias e direitos fundamentais da pessoa.
É possível a Comissão Disciplinar solicitar a interceptação telefônica dos acusados no PAD?
Não. O art. 3º da Lei nº 9.296, de 24/07/1996, somente autoriza a violação da garantia à intimidade da conversa telefônica para investigação criminal ou para instrução penal, e, portanto, a comissão não pode pedir sua quebra para fim administrativo. Para que a comissão cogite de quebra da garantia constitucional, presume-se estar diante de caso grave, com provável repercussão também na esfera penal e que a interceptação seja fundamental para a comprovação (uma vez que, por outro lado, não se justifica a busca dessa prova para situações banais ou de menor gravidade, que não configurem crime, ou quando se pode obter a convicção por outros meios).
Assim, na hipótese de haver a necessidade de a comissão contar com tal prova, resta-lhe levar o caso ao Ministério Público Federal. Este órgão, dentro da sua competência de promover a ação penal, pode entender cabível e solicitar ao juízo interceptação telefônica. Daí a comissão pode solicitar, como emprestada para a esfera disciplinar, aquela prova produzida para fim judicial. No caso de já haver ação penal instaurada e dela constar interceptação telefônica, a comissão pode pedir ao Ministério Público Federal para que este solicite ao juízo a prova emprestada para a instância disciplinar.
Qual a quantidade de testemunhas que a Comissão ou o acusado pode arrolar?
A rigor, não há uma exata determinação da quantidade de oitivas, seja de interesse da comissão, seja de interesse da parte. Como no processo administrativo disciplinar não há as figuras de testemunhas de defesa e de acusação e aqui prevalece a busca da verdade material por oficialidade, todas as testemunhas necessárias ao esclarecimento do fato são testemunhas do processo. Com isso, a princípio, não cabe a imposição de um número máximo de testemunhas.
Excepcionalmente, diante de pedidos por parte do acusado para que sejam ouvidas inúmeras testemunhas e para as quais não se prevê forte pertinência, por mera recomendação, pode-se adotar como referência permitir ao interessado indicar, no mínimo, a mesma quantidade de testemunhas que a comissão por si só deliberou ouvir.
Como deve ser feita a intimação da testemunha para depoimento?
A intimação da testemunha para depor deve ser individual e, como regra geral, deve ser entregue pessoalmente. Emite-se a intimação em duas vias, assinada pelo presidente da comissão, para que seja anexada aos autos a via com data e assinatura da testemunha e a outra via fique com o destinatário.
Todavia, o Enunciado CGU nº 10, flexibiliza a regra da pessoalidade da intimação, ao determinar apenas que ela seja entregue por escrito e com a comprovação de ciência por parte do interessado:
Enunciado CGU nº 10 de 30 de outubro de 2015 (Publicado no DOU de 16/11/2015, Seção I, página 42) VALIDADE DA NOTIFICAÇÃO DE ATOS PROCESSUAIS. A validade de uma intimação ou notificação real fica condicionada a ter sido realizada por escrito e com a comprovação da ciência pelo interessado ou seu procurador, independentemente da forma ou do meio utilizado para sua entrega.
Nos termos do parágrafo único do artigo 157 da Lei nº 8.112/1990, se a testemunha for servidor, deve-se comunicar ao titular da unidade, por meio de expediente, extraído em duas vias, a intimação irrecusável para que seu subordinado deponha na data e horário aprazados.
É obrigatória a notificação dos acusados quando a CPAD convoca testemunhas para depoimento?
Sim. Uma vez intimada a testemunha, deve-se notificar o acusado acerca dessa oitiva, com o prazo de três dias úteis de antecedência, para que, caso queira, acompanhe o ato. Destaque-se que, havendo mais de um acusado, sendo a oitiva solicitada por um deles, deve-se notificar também os demais acusados.
A ausência à oitiva de acusado (e/ou de seu procurador) regularmente notificado não impede a realização do ato.
Lei nº 9.784, de 29/01/99 – “Art. 41. Os interessados serão intimados de prova ou diligência ordenada, com antecedência mínima de três dias úteis, mencionando-se data, hora e local de realização”.
Parecer-AGU nº GQ-37, vinculante: “Ementa: O servidor envolvido na prática de infrações disciplinares, objeto de processo administrativo, há de ser notificado a respeito dos depoimentos das testemunhas, em consequência de o inquérito jungir-se ao princípio do contraditório”.
O que deve ser feito quando a testemunha não comparece para oitiva?
Tendo sido a testemunha regularmente intimada, na hipótese de a mesma não comparecer na data e horário aprazados, após ter-se aguardado por no mínimo trinta minutos, deve-se registrar o incidente em termo de não-comparecimento.
Partindo do pressuposto da coerência, em que a realização da oitiva decorreu da consideração de sua importância para o processo, é de se recomendar que a comissão intime novamente a testemunha, desta feita já fazendo constar do termo o destaque de que o depoimento é relevante para o interesse público.
Após reiteração da intimação, configurada a ausência injustificada da testemunha (seja servidor ou particular, embora a experiência aponte ser mais comum o particular incorrer nesta falta que o servidor), é de se considerar que o interesse privado não pode se sobrepor ao interesse público (com o qual se move o processo disciplinar) e menos ainda a ele prejudicar.
Nesse sentido, o princípio da indisponibilidade do interesse público não concede à testemunha faculdade de comparecer, uma vez que as liberdades individuais, nos termos da lei, devem ser restringidas em homenagem ao interesse maior da coletividade.
Assim, sendo intransponível e absolutamente relevante para o deslinde do processo a oitiva em questão e a ela injustificadamente não comparecendo a testemunha, pode a comissão cogitar de solicitar, com a devida motivação, via Advocacia-Geral da União ou secundariamente Ministério Público Federal, ordem judicial a fim de que a prova seja realizada em juízo, com todas as prerrogativas coercitivas desta sede.
Em caso extremo, uma vez que o ordenamento prevê a intimação como instrumento válido e como toda ordem legal transporta junto a si a ideia de sanção por seu descumprimento, pode a comissão avaliar, muito criteriosamente, a possibilidade de encaminhar representação penal pelo crime de desobediência, previsto no art. 330 do CP.
A testemunha que comparece ao depoimento pode se negar a falar?
Não. A testemunha tem compromisso com a verdade, e, portanto, antes de iniciar sua a oitiva, o presidente da comissão deve adverti-la de que se faltar com a verdade incorrerá no crime de falso testemunho, nos termos do art. 342 do Código Penal.
Para a configuração do crime de falso testemunho, faz-se necessário que a informação falseada, negada ou calada seja absolutamente relevante para o deslinde do processo disciplinar, não se justificando se cogitar dessa tipificação penal em virtude de elementos que não influenciam no esclarecimento do fato ou na decisão. Ademais, em que pese o crime de falso testemunho poder ser considerado configurado já ao fim da prova oral, mesmo em casos extremos de relevância em que excepcionalmente se justificaria a representação penal, convém que a comissão aguarde o fim de seus trabalhos, tendo em vista a previsão legal de retratação, reservando para seu relatório a proposta, à autoridade instauradora, de encaminhamento da peça ao Ministério Público Federal.
Pode se colher a oitiva de um servidor que atuou como procurador ou defensor de um dos acusados?
Caracteriza-se como uma das hipóteses de impedimento de convocação como testemunha, prevista no art. 18, II, da Lei nº 9.784/1999, servidor que já tenha atuado como procurador do acusado.
A Lei nº 8.112/1990 e a Lei nº 9.784/1999 não cuidaram da possibilidade da oitiva de pessoas impedidas ou suspeitas. Nada obstante, é possível utilizar as disposições do Código de Processo Civil para suprir a lacuna na legislação administrativa sobre este tema:
“Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.
(…)
§ 4º Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas.
§ 5º Os depoimentos referidos no § 4º serão prestados independentemente de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer”.
Destarte, se for imprescindível para os trabalhos apuratórios, é possível que se colha o depoimento do servidor, não na qualidade de testemunha, mas de declarante, à luz da lição de Marcos Salles Teixeira:
“Caso se configure a suspeição, ou o impedimento, ou a contradita, este fato não impede que a comissão produza a prova. Nesta hipótese, apenas não se deve considerar o depoente como testemunha, a quem se impõe compromisso com a verdade, mas ainda assim coleta-se a prova oral, na qualidade de declarante (desobrigado do compromisso), conforme se verá em 4.4.5. Ao final da instrução processual, caberá à comissão, em sua livre apreciação da prova, atribuir ou não veracidade às declarações prestadas, ao compará-las com as demais provas acostadas” (Anotações sobre Processo Administrativo Disciplinar – 2018, pág. 766).
O interrogatório do acusado é obrigatório em um PAD?
Sim. O interrogatório do acusado é visto, no processo administrativo disciplinar, como um ato de defesa. Como tal, deve ser o ato final da busca de convicção antes de a comissão deliberar indiciar ou propor arquivamento do feito, para que funcione, em tese, como a última oportunidade de o acusado tentar demonstrar sua inocência e não ser indiciado. Daí a sua importância. O artigo 159 da Lei nº 8.112/1990 afirma que, após a inquirição das testemunhas, a comissão promoverá o interrogatório do acusado. No entanto, à luz da ampla defesa e do contraditório, o interrogatório deve ser tomado após a realização de todo o tipo de prova, e não necessariamente após as inquirições de testemunhas.
O interrogatório do acusado pode ser feito mais de uma vez?
Sim. Não há impedimento de se fazer um ou até mais interrogatórios do acusado no início, no curso ou no final da instrução, no intuito de se concluir a busca da convicção, conforme determina o artigo 159 da Lei nº 8.112/1990. Porém, na hipótese de multiplicidade de interrogatórios, a comissão deve assegurar que o último tenha lugar após concluída toda a coleta de provas.
Havendo mais de um acusado, é necessário notificar cada um deles para o depoimento de outro?
Sim. No caso de haver mais de um acusado, todos poderão assistir aos interrogatórios, por si ou por seus procuradores, independentemente da cronologia dos atos e, caso se façam presentes, poderão, por meio da comissão, fazer as perguntas que julgarem oportunas, as quais estarão sujeitas ao juízo do colegiado, no que diz respeito à possibilidade de indeferimento de provas prevista no art. 156, §1º da Lei nº 8.112/1990.
Como proceder se o acusado, regularmente intimado, não comparecer à audiência de interrogatório?
Na hipótese de o acusado, apesar de regularmente intimado, não comparecer para o interrogatório na data e horário aprazados, após ter-se aguardado por no mínimo trinta minutos, deve a comissão registrar o incidente em termo de não-comparecimento.
Por ser o interrogatório um ato de interesse da defesa, convém que a comissão tente nova data. Se, por fim, o acusado abrir mão de seu direito e novamente deixar de comparecer sem motivo, pode a comissão deliberar a retomada do curso do processo sem interrogá-lo e essa ausência, por si só, não configura afronta a dispositivo estatutário. Assim se manifestou a Advocacia-Geral da União, no Parecer-AGU nº GQ-102, não vinculante:
“17. A Lei nº 8.112, de 1990, não condicionou a validade do apuratório à tomada do depoimento do acusado, nem a positividade das normas de regência autoriza a ilação de que este configura peça processual imprescindível à tipificação do ilícito. A falta do depoimento, no caso, deveu-se à conduta absenteísta do servidor quando intimado a prestar esclarecimentos (…)”.
O acusado pode se negar a falar em seu interrogatório?
Sim. Uma vez que é garantia constitucional o direito de ficar calado para não se auto incriminar, não se exige do acusado o compromisso com a verdade. E como seria contraditório que o ordenamento previsse repercussões negativas para quem exercita uma garantia constitucional, foi revogado o dispositivo do Código de Processo Penal que indicava que o silêncio do acusado poderia constituir elemento para a formação de convicção da autoridade julgadora. Ou seja, o direito de não responder perguntas que possam lhe incriminar, além de não poder ser considerado pela comissão como confissão, atualmente também já não mais pode ser interpretado em prejuízo da defesa.
É possível proceder à tomada de depoimentos de testemunhas e acusados por meio de videoconferência?
Sim. Em janeiro de 2009, foi sancionada a Lei nº 11.900, que altera o Código de Processo Penal e prevê o interrogatório e outros atos processuais por videoconferência no âmbito judicial.
Ante a significativa segurança jurídica decorrente de expressa previsão legal e do posicionamento judicial favorável à utilização do sistema por videoconferência nos processos judiciais, a CGU editou a Instrução Normativa nº 12, de 1º de novembro de 2011, que regulamenta e prevê, no âmbito do Poder Executivo Federal, a ampla utilização de sistema de videoconferência nos diferentes procedimentos disciplinares.
É possível realizar o sobrestamento do PAD? Quais as circunstâncias em que é possível? Tem que se fazer por meio de Portaria? E para retomar o curso do PAD também deve haver Portaria?
A figura do sobrestamento é comum nos processos judiciais. No processo disciplinar, aparece em grau de excepcionalidade. O sobrestamento do processo administrativo disciplinar merece atenção dentro de três hipóteses: (1) para aguardar decisão na esfera criminal, no caso do inciso I do art. 132 da Lei nº 8.112/1990, (2) para aguardar decisão incidental no próprio processo administrativo, e (3) para aguardar a definição quanto ao cumprimento de TAC.
No primeiro caso, a Comissão pode, sem necessidade de portaria, paralisar o andamento dos trabalhos até que exista sentença judicial, na área penal, transitada em julgado.
No segundo caso, temos, por exemplo, situações como perícia por insanidade mental, incidente de falsidade em documento, diligência a ser desenvolvida em outro Estado, espera de informação relevante ou de pronunciamento jurídico. Assim, o presidente da comissão provoca e a autoridade instauradora determina a paralisação temporária do feito, em expediente.
No último caso, o PAD será suspenso a partir da celebração do TAC e, na hipótese de descumprimento, a chefia adotará imediatamente as providências necessárias à continuidade do procedimento disciplinar, sem prejuízo da apuração relativa à inobservância das obrigações previstas no ajustamento de conduta.
